토지와 토지 위에 세워진 건물의 소유자가 다른 경우, 원칙적으로 토지 소유자는 건물 소유자를 상대로 철거소송을 할 수 있을 것인데, 이때 건물 소유자에게 법정지상권이 있다면, 철거당하지 않고 대항할 수 있는 바, 이번 시간에는 저당권 실행 경매로 인한 법정지상권에 대해 정리해 보겠다.

- 저당권실행 경매로 인한 법정지상권의 성립요건

지상권이란 타인의 토지에 건물 기타 공작물 또는 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리를 말하고, 법정지상권이란 지상권설정계약 및 지상권등기 없이도 소정의 요건만 갖추면 법적으로 발생하는 지상권을 말한다.

민법상 법정지상권은, ① 토지와 건물이 동일인에게 속하는 상태에서 어느 한쪽에 또는 양자에 저당권이 설정되었는데(근저당권도 동일함), 나중에 저당권이 실행됨으로써 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우 법정지상권이 성립하고(민법 366조), ② 토지와 건물이 동일인에게 속하는 상태에서 토지와 건물 중 건물에만 전세권 설정등기를 한 후 전세권설정자(건물 소유자)가 토지 소유권을 타에 처분하여 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에, 전세권설정자에게 법정지상권이 성립한다(민법 305조)

위 2가지 법정지상권 중에서 주로 문제가 되는 것은 민법 366조 저당권(근저당권도 동일)의 저당권실행 경매로 인한 법정지상권으로서, 그 성립요건은 아래와 같다.

① 저당권 설정당시 건물의 존재

토지에 저당권이 설정될 당시 건물이 존재해야 한다. 판례에 의하면, “토지에 저당권 설정 당시 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 당시에 저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 법정지상권이 성립되지 않는다.”고 하였다(대법원 2003다26051 판결).

다만, 건물이 건축중인 경우는 건물의 존재가 있었던 것과 같이 취급된다. 판례에 의하면, “토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모ㆍ종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없다.”고 하였다(대법원 2004다13533 판결).

② 토지와 건물의 소유자 동일성

토지 또는 건물 위에 저당권을 설정할 때, 토지와 건물의 소유자는 동일해야 한다. 부동산 매매시 등기까지 완료되야 법적으로 소유자가 됨을 유의해야 한다. 판례에 의하면, “미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.”고 하였다(대법원 2002다9660 전원합의체 판결).

③ 저당권 설정

토지와 건물 모두에 대해, 또는 그 중 어느 하나에 대해 저당권이 설정되어 있어야 한다.

④ 경매로 인한 토지와 건물의 소유권 분리

경매로 인하여 토지와 건물의 소유권이 분리되어야 한다. 만일 경매가 아닌 매매로 인해 토지와 건물의 소유자가 달라지는 경우는 민법 366조의 법정지상권은 성립하지 않는다. 이때 관습법상 법정지상권의 요건을 갖춘다면, 관습법상 법정지상권이 성립할 수 있는데, 이에 대해서는 다음 기회에 정리하기로 한다.

- 토지 또는 건물이 양도되는 경우

법정지상권이 일단 성립하면, 그후 토지가 양도되더라도, 법정지상권자는 등기 없이도 토지 양수인에게 대항할 수 있다.

또한, 법정지상권을 취득한 건물 소유자가 건물을 양도한 경우에, 별도의 특약이 없는 한 건물 소유권 양도의 합의는 법정지상권 양도의 합의를 포함한다. 따라서, 건물 양수인은 토지 소유자의 건물철거 또는 토지인도청구에 대해 법정지상권 항변으로 거부할 수 있다.

- 법정지상권의 지료

지상권은 지료가 없어도 되지만, 법정지상권은 지료지급이 의무이다. 다만, 지료액 또는 그 지급시기 등에 대해 당사자 사이에 협의가 안되면 법원의 재판으로 결정하게 된다.

지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기해야만 제3자에게 대항할 수 있다. 따라서, 법정지상권이 양도되는 경우, 구 지상권자가 지료를 연체했다고 하더라도, 위 지료에 대한 사항이 등기되어 있지 않았다면, 구 지상권자의 지료연체사실을 지상권을 이전받은 자에게 주장할 수 없다. 

출처 : 이데일리 [김용일의 부동산톡]

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